Заемный труд судебная практика

Содержание

Запрет заемного труда – последствия для бизнеса

Заемный труд судебная практика

В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».

Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.

Что закон разрешает, что закон запрещает?

По сути, с 1 января «заемный труд» будет полностью запрещен, за исключением всего лишь нескольких ситуаций, когда персонал предоставляется кадровым агентством, а также между компаниями одной группы лиц.

Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением.

Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.

Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем.

При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение.

Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников. 

Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?

Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.

Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.

Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:

  • физическому лицу в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
  • индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, для замещения работницы, находящейся в декрете или работника, находящегося в длительном неоплачиваемом отпуске);
  • индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
  • в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей и т.п.).

Как можно заметить, возможность работодателей использовать «заемный персонал» через частные агентства занятости, по сути, ограничена всего лишь тремя случаями, да и последний пункт представляется весьма спорным для применения в привычном деловом обороте. Иными словами, даже сотрудничая с аккредитованными агентствами, бизнес не сможет в полной мере обеспечить свою потребность в «заемных работниках», как это было раньше и как того, все равно, требует и будет требовать деловая обстановка.

Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.

Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными).

При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения.

Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.

Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках. Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований. При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.

Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?

Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует).

Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора. 

Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?

В связи с тем, что новые правила в целом, и Закон в частности, сформулированы и структурированы таким образом, что до сих пор имеется большое количество «неотвеченных вопросов», на данный момент существует значительная неопределенность в дальнейших возможных действиях как со стороны работодателей, так и агентств.

Но, вместе с тем, даже в такой ситуации, для того, чтобы продолжить свою эффективную работу после новогодних праздников, особенно в этот непростой период, компании вместе с агентствами пытаются найти альтернативные и возможные пути ее разрешения с тем, чтобы привлечение «заемного персонала» извне было законно и максимально безрисково.  

В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг.

Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия.

Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр.

Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.

Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания,  будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую  давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?

Читайте также  Разглашение конфиденциальной информации судебная практика

Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным. Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации.

Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.

Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством.

Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия –  из аутстаффинга в аутсорсинг.

Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.

Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон.

Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона.

В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.

Источник: https://hr-portal.ru/article/zapret-zaemnogo-truda-posledstviya-dlya-biznesa

Изменения в ТК РФ в 2017 году: обзор судебной практики

Jul 31, 2017 · 8 min read

В трудовое законодательство внесен ряд поправок, которые очень важны для работодателей и работников. Изменения в ТК РФ следующие. Введены профстандарты, запрет заемного труда, а также изменилась практика привлечения иностранных работников.

Представляем обзор основных изменений ТК 2017 года

  1. Увольнение при наличии конфликта интересов. (Пункт 7.1 часть 1 статьи 81)
    Увольнение при конфликте интересов возможно в отношении государственных служащих.
  2. Установление неполного рабочего дня. (Статья 93)
    Введена обязанность устанавливать неполный рабочий день по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя) ребенка в возрасте до 14 лет.

    Предусмотрено, что в случаях, когда работодатель обязан по просьбе работника установить неполное рабочее время, его должны устанавливать на удобный для работника срок, но не более чем на период наличия соответствующих обстоятельств.

  3. Ненормированный рабочий день. (Статья 101)
    Ненормируемый рабочий день не устанавливается в условиях неполного рабочего дня.
  4. Отсутствие обеда.

    (Статья 108)
    Отсутствие обеда возможно для отдельных категорий работников, которые осуществляют деятельность на условиях неполного рабочего дня.

  5. Оплата сверхурочной работы. (Статья 152)
  6. Выплаты при несостоятельности не обязательны. (Пункт 2 часть 1 статьи 278)
  7. Особенности регулирования труда отдельных категорий работников кредитных организаций. (Статья 349.4)
    Введение профессиональных стандартов.

Более подробно смотрите в статье «Поправки в Трудовом кодексе с 1 июля 2017».

Судебная практика в отношении профессиональных стандартов и их применения еще не окончательно сформировалась. Но уже сейчас понятно, что больше всего споров будет касаться вопросов увольнения работников.

Изменение условий трудового договора

В Апелляционном определении Ростовского областного суда от 26.05.

2016 по делуN 33–8683/2016 суд рассматривал спор, в котором работник подала в суд иск о незаконном увольнении по причине отказа от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора, определенных сторонами.

Работодатель ввел у себя профессиональные стандарты, внес соответствующие изменения в должностные инструкции и уволил работников, которые отказались работать в новых условиях. Суд признал действия работодателя правомерными.

Реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (ст. 34, ч. 1; ст. 35, ч. 2) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения.

При этом обеспечивая гарантии трудовых прав работников в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции РФ закрепленные трудовым законодательством. В соответствии с п. 7 ч. 1 ст.

77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ).

Оплата труда

Еще одно основание для возникновения трудовых споров — это установление оплаты труда. Работники часто считают оплату труда несправедливой и оспаривают ее в судебном порядке. В качестве примера можно выделить Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 25.04.2016 N 33–6421/2016.

В нем суд отметил, частично удовлетворяя исковые требования работника, что существующая практика тарификации в соответствии с квалификационными справочниками может быть изменена с введением профессиональных стандартов по соответствующим профессиям, должностям и специальностям, применяемым в организациях, а также в связи с установлением тождественности их наименований должностям, профессиям и специальностям, содержащимся в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих.

Пенсия

Предметом споров стал и вопрос выплаты пенсий в соответствии с профессиональными стандартами. В Апелляционном определении Ставропольского краевого суда от 02.03.2016 по делу N 33–1993/2016 суд рассматривал дело о назначении льготных пенсий.

Суд удовлетворил требование работника о назначении пенсии, поскольку работник занимал должность, работа в которой засчитывается в специальный стаж трудовой деятельности, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости.

Согласно Профессиональному стандарту «Работник по управлению и обслуживанию локомотива», утвержденному Приказом Минтруда и социальной защиты РФ от 19 мая 2014 года N 321н, Положению о локомотивной бригаде ОАО «РЖД» к работникам локомотивной бригады относятся машинист локомотива и помощник машиниста локомотива, маневровые локомотивы могут обслуживаться одним машинистом.

Из Постановления Правительства РФ от 24 апреля 1992 года N 272 следует, что профессии машиниста тепловоза и помощника машиниста тепловоза отнесены к категориям профессий, непосредственно осуществляющих организацию перевозок и обеспечивающих безопасность движения на железнодорожном транспорте и метрополитене. Подтверждения каких-либо дополнительных условий, в отличие от некоторых иных профессий, содержащихся Списке N 272, не требуется. На этом основании суд согласился с исковыми требованиями работника.

Таким образом, поправки внесенные в отношении применения профессиональных стандартов сформируют три основных типа судебных споров:

  • споры об увольнении работников в связи с введением профессиональных стандартов;
  • споры об установлении заработной платы;
  • споры о назначении пенсии.

Запрет заемного труда

С 2016 года в России был введен запрет заемного труда. Согласно статье 56.1 ТК РФ Заемный труд запрещен.

Заемный труд — труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

В отношении заемного труда судебная практика сформировалась недостаточно, понятно, что запрет только введен в силу. Однако уже ранее возникали судебные споры, например, по основаниям восстановления на работе.

В Апелляционном определении Пермского краевого суда от 17.11.2015 по делу N 33–13011/2015 суд удовлетворил требование работника о восстановлении на работе. Одновременно судьи суд, определив природу возникших отношений, выявив применение заемного труда, должен был установить, что отношения заемного труда не предусмотрены трудовым законодательством, противоречат ему. Не вступившим в законную силу законодательством установлен запрет заемного труда.

Таким образом, при предоставлении «работников взаймы» суд признает данные действия незаконными, восстановит работника на работе и даже может привлечь работодателя к ответственности по статье 5.27 КоАП РФ.
Еще одно важное изменение в трудовом законодательстве касается привлечения иностранных работников.

Практика привлечения работников на основе патентов

Для того, чтобы привлечь иностранца к работе, необходимо либо оформить разрешение на работу, либо возможно привлечь иностранца, имеющего патент. Но в связи с изменениями в законодательство в последнее время получили распространение патенты, которые снижают риски работодателя при привлечении на работу иностранцев.

Патент

Источник: https://medium.com/asdfadsfasdfasfasdfasdfasdf3/%D0%B8%D0%B7%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F-%D0%B2-%D1%82%D0%BA-%D1%80%D1%84-%D0%B2-2017-%D0%B3%D0%BE%D0%B4%D1%83-%D0%BE%D0%B1%D0%B7%D0%BE%D1%80-%D1%81%D1%83%D0%B4%D0%B5%D0%B1%D0%BD%D0%BE%D0%B9-%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%BA%D1%82%D0%B8%D0%BA%D0%B8-2f487e42c618

Запрещение заемного труда

Энциклопедия МИП » Трудовые споры » Трудовой договор » Запрещение заемного труда

Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности.

В процессе осуществления трудовых правоотношений работник и работодатель прибегают к различным формам соглашений, регулирующих взаимодействие сторон этих соглашений, в том числе к заимствованию персонала.

Понятие «заемный труд», его правовые характеристики и особенности раскрываются в Трудовом Кодексе России и принятых в соответствии с ним юридических актах. На сегодняшний день законодательством России заемный труд запрещается. Рассмотрим смысл и сущность этого запрета, его причины и правовой механизм.

Что такое заемный труд

Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.

Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:

  • заказчик — организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
  • работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
  • исполнитель — посредник, объединяющий интересы двух других сторон.

Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.

Заработную плату работнику выплачивает исполнитель, он же ведет всю документацию, связанную с трудовой деятельностью работника. Таким образом, фактически работник трудится во благо организации (или физического лица), с которыми не связан договорными отношениями.

Признаки, присущие заемному труду

К характеристикам, определяющим деятельность как заемный труд можно отнести положения:

  • работник осуществляет профессиональную деятельность в пользу организации, или лица, юридически не являющегося его работодателем;
  • сторона, передающая работника, несет перед ним обязательства по договору, по выплате заработной платы и исполнению иных обязательств;
  • трудовой договор заключается между работником и стороной, передающей работника юрлицу или физлицу, в свою очередь, передающая и принимающая стороны также заключают соглашение;
  • отношения между сторонами характеризуются понятиями и оформляются договорами аутстаффинг или аутсорсинга;
  • работа является временной, носит неустойчивый характер.

Закон о заемном труде: изменения и новшества

Законодательством запрещен заемный труд, однако, у сторон рассматриваемых правоотношений осталось возможность вступать в трудовые отношения, на условиях, строго определенных Трудовым Кодексом России.

Компенсируя неудобства для работника и работодателя, которые устанавливает закон о запрете заемного труда, введен новый вид организации трудового процесса, характеризующийся понятием «деятельность по предоставлению труда работников». В связи с этим трудовой закон России претерпел изменения.

Изменился и закон о занятости населения в России, в нем появилась статья, определяющая понятие и условия нового вида деятельности.

ТК РФ дополнен новой главой, рассматривающей вопросы деятельности работников, перенаправленных работодателем в другую организацию, или к физическому лицу, для осуществления трудовой деятельности (см. гл. 53.1 ТК РФ).

Указанные изменения введены, в первую очередь, для защиты работоспособного населения страны от неустойчивых, нестабильных заработков и нарушений нормальных трудовых условий со стороны недобросовестных работодателей.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно к другим физлицам или юрлицам

Закон наделяет возможностью участвовать в правоотношениях с привлечением труда работников определенный круг лиц. Такое право предоставлено частным агентствам занятости, соответствующим установленным требованиям. Агентство должно быть зарегистрированным в пределах России, иметь специальную аккредитацию, и отвечать требованиям:

  • отсутствие долговых обязательств перед государством, своевременная уплата налогов и иных платежей;
  • опыт работы руководителя агентства в сфере занятости населения, наличие высшего образования у руководителя, отсутствие у него судимостей;
  • уставной капитал агентства в размере не меньше миллиона рублей.

Трудовые отношения оформляются заключением договора между агентством и гражданином – будущим работником, который направляется в другую организацию или к физлицу. Между агентством занятости и заказчиком – физическим или юридическим лицом, которому требуются работники, также заключается письменное соглашение.

Кроме агентств занятости трудовой закон России разрешает ведение рассматриваемой деятельности иным организациям, но только в строго определенных законом случаях и с выполнением ряда серьезных условий, таким образом, наделяя фактическим приоритетом в ведении деятельности именно агентства.

Трудовой договор работника

В трудовом соглашении работника обязательно делается указание на осуществление профессиональной деятельности в интересах и под контролем юрлица или физлица, не являющихся его работодателем.  Договором обязательно указываются сроки работы и ее характер.

Подробные условия работы и ее предоставления, данные о лице или организации, в которую направляется работник, в некоторых случаях правомочия принимающей стороны указываются в дополнительном соглашении к трудовому договору. 

Агентство несет обязанность внести запись о работе в трудовую книжку гражданина, отказ от внесения в документ такой записи является существенным нарушением закона и прав работника.

Агентство обязано следить за тем, чтобы работником выполнялись указанные в договоре функции, а принимающей стороной соблюдались условия труда, установленные законом.

Ответственность за привлеченный  заемный труд

В случае, когда допускается использование заемного труда, несмотря на запрещение действующего в России закона, в отношении нарушителя применяется административная ответственность. В качестве наказания закон устанавливает такие меры, как предупреждение, административные штраф.

Сумма штрафа зависит от того, кто совершил правонарушение, первичное оно или повторное. Для должностных лиц, которые повторно нарушили запрет заемного труда, предусматривается и такая мера административного наказания, как дисквалификация на определенный срок.

Передающая сторона остается для работника работодателем, несмотря на то, что работа производится в пользу принимающей стороны.

Организация, или физлицо, принявшие работника для выполнения профессиональных функций несет субсидиарную ответственность по обязательствам агентства. Это означает, что в случае невыполнения агентством обязательств по выплате зарплаты, или наличия иных непогашенных задолженностей перед работником, которые агентство погасить не может, обязанность по выплатам ложится на плечи принимающей стороны.

Источник: https://advokat-malov.ru/trudovoj-dogovor/zapreshhenie-zaemnogo-truda.html

Заемный труд (аутстаффинг персонала)

  1. Понятие и цели заемного труда и аутстаффинга

  2. Что разрешено

  3. Риски, связанные с реализацией механизма аутстаффинга

  4. Закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ дополнил Трудового кодекса РФ -следующими статьями:

  5. Образец договора аутстаффинга персонала

  6. Полезные ссылки по теме

Понятие аутстаффинга и заемного труда

Появившиеся за последние 10 — 15 лет новые формы использования трудовых ресурсов, которые кардинально расходятся с традиционной моделью занятости (одно предприятие — один работодатель), получили название «заемный труд», «труд на условиях подряда», «аренда персонала». Но с точки зрения действующего гражданского законодательства понятие «аренда персонала» является некорректным, т.к.

в соответствии со статьей 607 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК) в аренду может быть передано только имущество и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Человек же не является ни вещью, ни иным имуществом, а потому не может выступать предметом аренды. Этим и можно объяснить вошедшее в наш обиход термин «аутстаффинг».

Что же такое аутстаффинг?

Легального (законодательно установленного) определения этому термину на данный момент нет, поэтому попробуем сформулировать его сами:

Аутстаффинг (англ. out — «вне» + англ. staff — «штат») — это способ управления персоналом, предполагающий оказание услуг одной организацией (далее — исполнитель, организация-исполнитель) другой организации (далее — заказчик, организация-заказчик) путем:

  1. Вывода организацией-заказчиком части своих работников за штат (увольнение) с последующим оформлением в штат организации-исполнителя;

  2. Предоставления организацией-исполнителем услуг в форме предоставления в распоряжение организации-заказчика определенного количества работников, оказывающих от имени исполнителя определенные услуги по месту нахождения заказчика.

При этом работники продолжают работать на своих прежних рабочих местах и выполнять свои прежние функциональные обязанности, но обязанности работодателя по отношению к ним выполняет уже компания-подрядчик.

Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ Трудовой кодекс дополнен статьей 561, которой определено, что:

Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Что же разрешено?

Не запрещенной альтернативой заемному труду может быть деятельность по предоставлению персонала на основании договора о предоставлении труда работников (персонала) (далее — договор о предоставлении персонала) с учетом особенностей, установленных главой 53.1 ТК, т.е. — аутсортинг.

Аутсортинг — это передача неключевых функций организации внешним исполнителям. Договор аутсорсинга является договором оказания услуг, во исполнение которого внешняя организация принимает на себя исполнение отдельных функций организации-заказчика, не связанных с основным производством (организация бухгалтерского учета, техническое обслуживание помещений заказчика и т.п.) (Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2012 по делу N А55-17704/2011).

Как видно, аутсортинг не предусматривает передачу под руководство и контроль заказчика работников исполнителя, такие работники остаются под руководством и контролем своего работодателя, следовательно, такую схему можно по-прежнему использовать в том числе для сокращения расходов на содержание персонала заказчика.

Условия договора о предоставлении персонала

Предмет договора: исполнитель (направляющая сторона) направляет заказчику (принимающей стороне) своих работников с их согласия для временной работы в его интересах, под его контролем и управлением.

Заказчик, в свою очередь, обязан оплатить эту услугу и использовать труд таких работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными их трудовыми договорами с исполнителем. Такой вывод следует из п. 2 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.

1991 N 1032-1 «О занятости насе6ления» (далее — Закон о занятости), п. 1 ст. 779 ГК РФ.

Информацию о данных функциях заказчику целесообразно запросить у исполнителя. Порядок предоставления заказчику таких сведений может быть указан непосредственно в договоре.

Другие условия договора о предоставлении персонала:

  • существенные условия договора, к которым относится:
    • предмет договора;
    • срок, на который предоставляется труд работников (п. 2 ст. 18.1 Закона о занятости населения);
    • условие о соблюдении заказчиком обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 11 ст. 18.1 Закона о занятости населения).
  • типичные условия договора возмездного оказания услуг;

  • цели предоставления труда работников;

  • если исполнителем является частное агентство занятости, оно обязано контролировать, соблюдает ли заказчик нормы трудового права и использует ли труд направленных работников в соответствии с их трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами (ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ).

Цели аутстаффина

Основная цель аутстаффина — это увеличение доходности бизнеса путем решения вопросов, связанных с оптимизацией штатного расписания и оперирования бюджетом, а также снижением рисков, связанных с решением трудовых споров, поэтому заключение договора аренды персонала может быть выгодным решением для организации — заказчика т.к.:

  • повышает конкурентоспособность, т.к. есть возможность быстро реагировать на изменения рынка (нет лишних работников и компания более мобильна);
  • обеспечивает прозрачность бизнеса;
  • улучшает финансовые и экономические показатели, в т.ч. увеличивает показатели прибыльности;
  • позволяет заказчику сосредоточиться на основном бизнесе, передав часть работников, выполняющих вспомогательные функции, в штат исполнителя;
  • уменьшают назгрузку на отдел персонала и бухгалтерию;
  • сократить расходы на управление персоналом и содержание кадровой службы;
  • как правило, позволяют сохранить упрощенную систему налогообложения;
  • уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму выплат исполнителю в связи с оплатой услуг по предоставлению работников;
  • организация — исполнитель берет на себя функции выплаты заработной платы, уплаты налогов, исполнения трудового законодательства, в то время как у организации — заказчика перед привлеченными по договору аутстаффинга работниками отсутствует какая-либо ответственность по с трудову законодательству;
  • аутстаффинг решает ряд вопросов при привлечении иностранных граждан;
  • повышение инвестиционной привлекательности организации;
  • снимают обязательства по трудовым спорам с работниками;
  • позволяют обеспечить максимальную гибкость в управлении персоналом.

Договоры аутстаффинга становятся все более распространенными в практике ведения бизнеса. Но прежде чем заключать такие договоры, работодателю нужно удостовериться, может ли он это сделать и не возникнет ли в дальнейшем проблем с при проведении проверок налоговой инспекцией, инспекцией по труду.

Риски, связанные с реализацией механизма аутстаффинга

Поскольку до настоящего времени вопросы заемного труда законодательно не урегулированы, при использовании системы аутстаффинга имеются различные риски, которые отличаются тяжестью организационных и финансовых последствий. Эти риски заключаются в возможности:

  1. Оспаривания договора аутстаффинга, признания его недействительным и применения последствий недействительности ничтожной сделки;

  2. Привлечения заказчика к административной ответственности за нарушение трудового законодательства;

  3. Привлечения заказчика к налоговой ответственности с последующим доначислением налогов.

Оспаривание договора аутстаффинга, признания его недействительным и применения последствий недействительности ничтожной сделки

Позиция налоговых органов сводится следующему:

  • договор аутстаффинга является недействительной сделкой, поскольку предметом договора займа, а также договора аренды и лизинга являются вещи, а человек вещью не является, его нельзя одалживать или сдавать внаем.

Источник: https://yuridicheskaya-konsultaciya.ru/trudovoe_pravo/autstaffing.html

Во что превратился заемный труд после запрета

В конце 2015 г. Гострудинспекция выявила долги по зарплате в сети ресторанов «Сбарро» (ООО «Г.М.Р. Планета гостеприимства»), сообщил в феврале 2016 г. ТАСС со ссылкой на руководителя Роструда Всеволода Вуколова.

Около 600 сотрудников сети «Сбарро» оформили трудовые отношения не непосредственно с работодателем, а с несколькими частными агентствами занятости, объясняет Иван Милых, председатель профсоюза «Новопроф» (в который вступила первичная профсоюзная организация, созданная в конце декабря 2015 г. работниками «Сбарро»).

Де-факто 600 человек работали в «Сбарро», хотя были оформлены как сотрудники агентств: они пользовались оборудованием ресторанов, подчинялись их правилам трудового распорядка. В итоге работодатель снял с себя ответственность за погашение долгов и переложил ее на агентства занятости, так как именно они являлись фактическими работодателями, говорит профактивист.

Подобные схемы называются «заемным трудом» – когда работодатели, чтобы сэкономить на страховых взносах в Пенсионный фонд и компенсациях сотрудникам, нанимают персонал у агентств занятости якобы временно, но на самом деле для постоянной работы.

«С 1 января 2016 г., в связи со вступившими в силу поправками в Трудовой кодекс, мы сократили число партнеров, через которых осуществляем набор сотрудников на аутсорсинговые позиции (мойщики, уборщики). В настоящее время количество сотрудников, нанятых через кадровые агентства, составляет не более 3% от общего штата холдинга», – говорит Лариса Рожкова, HR-директор холдинга «Г.М.Р Планета гостеприимства».

Закон о запрете заемного труда, вступивший в силу с 1 января этого года, должен был создать серьезные ограничения для недобросовестных работодателей и кадровых агентств. «Ведомости» опросили работодателей, юристов и крупные кадровые агентства, чтобы выяснить, как новый закон повлиял на рынок труда.

Временные и постоянные

Сейчас нанимать временный персонал закон разрешает не более чем на девять месяцев и только в нескольких случаях: либо для замены отсутствующих сотрудников, за которыми сохраняются рабочие места, либо для выполнения проектных работ, либо для временного расширения производства или ассортимента.

Если проект длится дольше девяти месяцев, компания обязана будет принять временных сотрудников в штат.

Другой вариант – она может заключить со сторонним поставщиком договор не о найме временного персонала, а о покупке конкретных услуг или работ (договор аутсорсинга), говорит Александр Коркин, руководитель петербургской группы практики трудового и миграционного права «Пепеляев групп».

Например, вместо предоставления сотрудников на линию упаковки можно заключить договор по упаковке продукции. В этом случае исполнитель обеспечивает конечный результат (упаковку определенного объема продукции), а не просто предоставляет людей в распоряжение принимающей стороны, поясняет юрист.

Почти треть компаний крупного и среднего бизнеса начали оформлять временных работников в штат, рассказывает Коркин. Еще 10% работодателей укладываются в девятимесячный срок и по-прежнему продолжают нанимать временный персонал. А большинство компаний (60%) переходят с найма временного персонала на аутсорсинг – закупку услуг.

«Ведомости» обратились с запросами в 10 компаний, нанимавших временный персонал в силу проектного или сезонного характера деятельности, в частности в Microsoft, Mondelez Rus, Unilever, Ferrero Russia и несколько других. Большинство либо сразу отказались от ответа, либо не предоставили комментарии.

И только представитель «Юнилевер Русь» рассказал, что сейчас компания практически не использует труд стороннего персонала, но в случае необходимости обратится к постоянным партнерам – рекрутинговым компаниям Kelly Services и Coleman Services, которые уже прошли процедуру государственной аккредитации в Роструде.

Трудности аутсорсинга

Опрошенные «Ведомостями» кадровые агентства, которые уже не первый год предоставляют временный персонал, заверили, что они вполне смогут предоставлять своим клиентам комплексные услуги – в тех направлениях, в которых у них есть опыт.

По словам Татьяны Голубиной, руководителя направления «Бизнес-ресурсы» кадрового агентства «Юнити», компания способна выполнять конкретные проекты в производстве, поддержке работы офисов и складов. Но переход к модели аутсорсинга потребует от агентств серьезной организационной работы и расходов, признают представители агентств.

Аутсорсинг требует профессиональной экспертизы, говорит Иван Бердинских, директор департамента юридического сопровождения и контроля компании Manpower Group Russia.

Аутсорсинг – абсолютно другая модель, нежели предоставление временного персонала, и быстро организовать его с имеющимися ресурсами не получится, убеждена Зульфия Юпашевская, руководитель отдела кадровых услуг аудиторско-консалтинговой компании «БДО Юникон».

Барьеры для агентств

Агентства, желающие предоставлять временный персонал, должны иметь уставный капитал не менее 1 млн руб. и пройти аккредитацию в Роструде. По сведениям Роструда, на данный момент 181 агентство занятости прошло аккредитацию.

Если раньше, к примеру, пивоваренный завод просил агентство предоставить ему во временное пользование какое-то количество рабочих для наклеивания этикеток на бутылки, то теперь компания-заказчик будет покупать услугу, напоминает Голубина.

Это означает, что исполнитель (агентство занятости) самостоятельно должен будет организовать этот процесс: нанять нужных людей, обучить их, поставить над ними опытного руководителя, разработать технологию наклеивания этикеток и т. д., поясняет она.

Компаниям, решившим перейти на рынок аутсорсинга, понадобится новая IT-инфраструктура, им нужно будет внедрить различные учетные системы, получить лицензии на разное программное обеспечение, разработать системы информационной безопасности, сертификаты, подтверждающие уровень безопасности и качества, перечисляет Юпашевская.

Из-за закона о запрете заемного труда услуги – как предоставления временного персонала, так и аутсорсинга – в скором времени подорожают на 5–15%, считает Коркин.

Бумажный перевод

В автопроме многие работодатели уже давно практикуют незаконные схемы найма постоянного персонала под видом временного и новый закон вряд ли их как-то в этом ограничит, считает Дмитрий Трудовой, председатель межрегионального профсоюза «Рабочая ассоциация» (МПРА) в Калужской области.

Например, на одном автозаводе в Калужской области работодатель нанимает людей по срочным трехмесячным договорам и потом либо неоднократно их продлевает, либо расстается с работником, рассказывает он.

По его словам, 50 человек, работавших по таким договорам, профсоюзу удалось оформить в штат лишь через суд.

Массового вымирания серых агентств временной занятости не происходит, говорят юристы. По словам Бердинских, агентства занятости, которые раньше участвовали в серых схемах предоставления временного персонала, с рынка не ушли. Мелким игрокам бояться нечего – чтобы их заметили, нужен скандал или массовый протест рабочих, поясняет Бердинских.

По наблюдениям Елены Кожевниковой, управляющего партнера юридической фирмы BLS, работодатели и агентства, которые нанимали временный персонал для постоянной работы, переключились на вполне законные схемы бумажного аутсорсинга. Суть ее в том, что работодатель и агентство занятости создают совместно аффилированную компанию, в которую набирается персонал, а потом работодатель заключает с этой компанией договор об оказании услуг.

Закон не ограничивает работодателей по числу юрлиц, на которые можно оформлять персонал. Работников, таким образом, можно привлекать к работам на срок более девяти месяцев и на работы, не связанные с расширением производства, поясняет эксперт. Бумажным аутсорсингом, т. е. переписыванием договоров с клиентами, сейчас занялись и некоторые агентства занятости, знают игроки этого рынка.

Поэтому заемный труд из-за большой бумажной работы может подорожать как минимум на 20%, замечает Голубина.

Всякий раз, когда речь идет об очень неудобном для бизнеса законе, говорит Кожевникова, предприниматели выжидают до последнего – когда накопится судебная практика, кого-то накажут.

И только тогда они будут принимать решения, какие бизнес-процессы им менять, говорит Кожевникова. Этот период, по ее мнению, может продлиться год и более. Роструд пообещал, что плановых проверок в 2016 г.

не будет, напоминает Елена Непочатова, директор по развитию бизнеса компании Ventra: у бизнеса пока нет четкого понимания, что конкретно нужно проверять.

Источник: https://www.vedomosti.ru/management/articles/2016/02/24/631140-zaemnii-trud-zapreta